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终结电商“二选一”,不能再等等看

 2019-12-01 10:28:12
[摘要] “双十一”引发不少口水战的确,相较反垄断法、反不正当竞争法等国家法层面的原则性规定,市场的反应更看重司法实践。终结电商“二选一”,不能再等等看针对“二选一”越来越隐秘化的新特点,《暂行规定》也有关注,

在网络舆论领域,当你唱歌,我上台时,热点变化太多,看不到。然而,“二分之一”保温几年并每隔三五次吸引人们的目光是不常见的。

xxxx法律/法规/措施/通知颁布,“二分之一”的混乱预期结束。近年来,尤其是自去年以来,这样的句子时有出现。稍微关注这一现象的读者应该已经掌握了这个“纵横字谜”。例如,《电子商务法》正式实施,“两个选择一个”的混乱局面有望结束,《2019年网络市场监管专项行动(网剑行动)计划通知》发布,《两个选择一个》的混乱局面有望结束,《国务院办公厅关于促进平台经济标准健康发展的指导意见》明确界定了“两个选择一个”的混乱局面有望结束等。

电子商务巨头面临激烈的竞争

对这一“句型”的最新补充是自9月份以来正式实施的反垄断法的三项配套法规:《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位暂行规定》和《防止滥用行政权力排斥和限制竞争暂行规定》。大多数媒体在报道时一如既往地乐观:这些支持性法规特别列出了限制交易行为和限制交易对象的三种情况,互联网领域日益增长的“二分之一”现象有望得到遏制。

从反垄断法到反不正当竞争法再到电子商务法,“希望”一次又一次地变成了“失望”。在媒体的表述中,“二分之一”的现象是“越来越糟”。学术界的观察也差不多。国务院反垄断委员会专家咨询小组成员、浙江工业大学法律政治学院成员王建教授近日表示,有限交易(即“二分之一”)问题目前尤为突出,其特点是常态化、复杂化和强制性。也有许多观察家认为当前的“二分之一”混乱应该被贴上“秘密”的标签。

也是因为“二对一”的混乱是复杂和隐秘的,公众舆论开始出现分歧。一些专家认为,《反垄断法》很难适用于“两个选择一个选择”法案,所以他们建议“再等一会儿,看一看”。还有人评论说,不仅需要看反垄断法来规范电子商务,还可以适用电子商务法和消费者权益保护法等法律法规。一些学者甚至呼吁对电子商务实行“二分之一”的禁令,惩罚不能再等了。

“双十一”引发了许多口水战。

事实上,市场的反应更注重司法实践,而不是反垄断法和反不正当竞争法等国家法律的原则规定。只有宣示性禁令,但没有明确的法律责任。无论颁布了多少法律,它们都只是宣传条款,不能成为强制性规范。假设、行为和制裁(法律后果)都是三个要素。

当然,中国是一个法制国家,遵循“法制统一”的原则。为了考虑地区差异等因素,法律规范不得不表现出过于抽象等特征。这使得执法人员和司法人员在适用法律时高度依赖法律解释。许多法律和司法解释的实施细则在内容上远远超出法律本身,这是一种规范。

然而,这并不意味着很难适用某一法律或某一条款,所以我们必须等待、看一看,甚至绕过它。如果是这样,法律有什么公众信任和权威?

消费者仍然对“双十一”充满热情

当然,“二分之一”的法律规制不仅是反垄断法,也是电子商务法、反不正当竞争法和消费者权益保护法的叠加。对于如何适用同时违反几项法律的行为有特殊的规定。无论适用哪一种法律,即使是抽象的法律,也应根据其立法方向和精神,在特定情况下赋予其生命力。立法解释和司法解释往往需要积累处理具体案件的经验,以确保解释符合立法意图,更具科学性和可操作性。

例如,一些专家指出如何识别“市场支配地位”?如何认定为“滥用市场支配地位”?《禁止滥用市场支配地位暂行条例》对执法中的这些困难作出了很大的回应。首先,很明显,除了销售额和数量,它还包括其他指标,为更科学地确定互联网运营商的市场份额提供依据。二是列出在确定互联网等新经济形式运营商的主导地位时可以考虑的因素,如相关行业的竞争特征、商业模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特征、市场创新、掌握和处理相关数据的能力以及运营商在相关市场的市场力量。第三,它规定了以低于成本的价格销售商品的特殊情况。

《暂行规定》还明确了“限制性交易”行为。一是只限制与自己的交易,二是限制与特定运营商的交易,三是限制与特定运营商的交易。后者尤其突破了《反垄断法》第17条第4款的规定,被认为是不时提及“二分之一”的变化。

电子商务的终结“二分之一”不能等着瞧。

鉴于“两个选择一个”的新特点越来越隐秘,《暂行规定》也予以关注。很明显,限制交易的行为可以通过设定交易条件直接限制或变相限制。在今年年中媒体披露的几起“二分之一”事件中,平台运营商并没有直接要求限制交易伙伴,而是通过技术手段或合同安排变相达到了限制交易的目的。从新发布实施的三、九反垄断法配套法规来看,相关职能部门和执法部门在执法中的灵活性和快速反应能力不断增强。“一尺高于魔鬼,一尺高于道”,违法行为正在发生变化,监管违法行为的手段、措施和执法能力也应随之提高。

“这世界上到底发生了什么困难?对它来说,很难也很容易;如果你不这样做,就很难改变。”法律难以适用,所以我们应该在法律适用的实践中解决这个问题。逃避困难,喊“等着瞧”或“这种方法找不到另一种方法”是懒惰政府的体现。“两个选择和一个选择”之所以需要规范,是因为“两个选择和一个选择”客观上影响了交易对手的自由选择,实质上限制了交易对手的交易对象,阻碍了公平竞争的市场秩序。“两个选择一个选择”及其危害不会等待法律制度或执法措施的完善。

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